（一）抵觸申請的概念

　　《專利法》通過第二十二條第二款和第二十三條第一款，明確了專利的新穎性要求。新穎性要求包含兩方面：第一、該專利并不屬于現有技術或者現有設計；第二、在專利申請日以前，沒有任何單位或者個人就同樣的技術方案或者外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。第二種情形中損害某在后專利申請新穎性的在先專利申請，被稱之為該在后專利申請的抵觸申請。

　　（二）抵觸申請的理解

　　存在抵觸申請的情境下，共涉及到兩件向國家知識產權局提交的專利申請：一件是在先申請，一件是在后申請。在先申請要對在后申請構成破壞其新穎性的抵觸申請，需要滿足三個條件：（1）在先申請的申請日（有優先權的是指優先權日）早于在后申請的申請日（有優先權的是指優先權日）；（2）在先申請的公開日晚于在后申請的申請日（有優先權的是指優先權日），這里發明專利是指《專利法》第三十四條所指的公布日，實用新型和外觀設計專利是指《專利法》第四十條所指的授權公告日；（3）在后申請權利要求所要求保護的技術方案或者設計方案，已經被在先申請的整個申請文件所披露。此時我們稱在先專利申請為在后專利申請的抵觸申請。

　　在先申請若對在后申請構成抵觸申請的，則在后申請不具有新穎性，不應當獲得專利授權。

　　另外需要把握以下幾項內容，才能準確地理解抵觸申請的概念。

　　（1）僅有實用新型和發明專利彼此之間能夠構成抵觸申請，而外觀設計專利和實用新型/發明專利之間并不不能構成抵觸申請；

　　（2）在判斷在先申請是否對在后申請構成抵觸申請，需要將在后申請的權利要求與在先申請專利文件的全部內容，包括權利要求、說明書、附圖進行比較；

　　（3）抵觸申請不屬于現有技術或者現有設計，因為在先申請在在后申請的申請日以前并不處于為公眾可知的狀態。因此抵觸申請只能用于評價在后專利申請的新穎性，而不能與其他現有技術或者其他抵觸申請結合起來評價在后專利申請的創造性。

　　二、抵觸申請抗辯

　　在專利侵權訴訟中，被控侵權人可以主張其產品所采用的技術或者設計方案與原告專利的抵觸申請相同，也即抵觸申請抗辯。抵觸申請抗辯成立的，被控侵權人不構成侵權。

　　（一）抵觸申請抗辯的理論基礎

　　根據《專利法》的規定，若存在對原告專利構成抵觸申請的專利，就說明原告的專利不具有新穎性，實際上原告的專利不應當獲得國家知識產權局的授權。由于抵觸申請同樣可以用于評價涉案專利的新穎性，因此如果被控侵權產品所采用的技術或者設計方案與原告專利的抵觸申請相同的，說明被控侵權產品使用的技術方案已經被抵觸申請公開，在此種情況下應當認定被控侵權產品不構成侵權。

　　（二）抵觸申請抗辯成立的司法審查標準

　　1. 被告提出的專利申請日（有優先權的指優先權日）應當在原告涉案專利的申請日（有優先權的指優先權日）之前，公開日應當在原告涉案專利的申請日（有優先權的指優先權日）之后。在這種情況下，被告提出的專利才有可能對原告專利構成抵觸申請。

　　2. 被控侵權產品的技術方案與抵觸申請相同。由于一項產品的技術特征非常多，因此如何確定產品與抵觸申請比對的技術特征范圍。此種情形下，可以根據原告涉案專利權利要求中所列舉的技術特征，來劃定被控侵權產品與抵觸申請比對的范圍。具體而言，若被控侵權產品完整地包含原告專利所列舉的每一項技術特征，則需要將被控侵權產品與原告涉案專利相同的每一項技術特征逐項與其提出的抵觸申請進行比對；若被扣侵權產品未完整地包含原告專利的每一項技術特征，此時比對的范圍以被扣侵權產品實際包含的技術特征為準。若被控侵權產品的技術方案已經被某抵觸申請單獨、完整地公開，此時應當認定被告主張的抵觸申請抗辯成立。

　　抵觸申請與現有技術的區別

　　抵觸申請與現有技術相比，其區別主要在于前者只能用于評價專利的新穎性，而后者除了可以用于評價專利的新穎性之外，還可以用于評價專利的創造性。根據《專利法》的規定，評價某專利是否具有創造性，應當將該專利與單項現有技術或者多項現有技術的結合相比，而抵觸申請并不屬于現有技術，因此在司法實踐中，不能以抵觸申請的結合或者抵觸申請與現有技術/公知常識的結合，來主張抵觸申請抗辯。

　　三、抵觸申請抗辯的司法實踐

　　雖然抵觸申請抗辯在法律、司法解釋中均未有相關規定，但是抵觸申請抗辯在司法實踐中已經得到普遍認可和支持。北京市高級****發布的《專利侵權判定指南》中明確地提出了抵觸申請抗辯，其判定規則參照現有設計抗辯。

　　● 最高院第（2015）民申字第188號案

　　法院認為：如果被訴侵權技術方案已被抵觸申請公開，則相較于抵觸申請不應被授予專利權，也不應被納入本案專利權的保護范圍。因此，被訴侵權人以其實施的技術方案屬于抵觸申請為由，主張未侵害本案專利權的，可以參照有關現有技術抗辯的規定，對抵觸申請抗辯能否成立進行審查。但是，由于抵觸申請與現有技術的含義和性質存在一定差異，故抵觸申請抗辯的審查判斷標準應與抵觸申請的性質相適應。即抵觸申請僅可以被用來單獨評價本案專利的新穎性，既不能與現有技術或者公知常識結合，更不能用于評價本案專利的創造性。且只有在被訴侵權技術方案的各項技術特征均已被抵觸申請單獨、完整地公開，相對于抵觸申請不具有新穎性時，才能夠認定抵觸申請抗辯成立。

　　●最高院第（2014）民申字第1772號案

　　法院認為：進行侵害外觀設計專利權糾紛案件的抵觸申請判斷，應當將被控侵權設計方案與抵觸申請公開的設計方案進行比對，若被控侵權設計方案與抵觸申請設計方案相同或無實質性差異，則其抵觸申請抗辯成立。依照審理侵犯專利權糾紛的解釋第十一條之規定，認定外觀設計是否相同或者近似，應當以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷，整體視覺效果上無差異的，應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。

　　綜上可見在專利侵權訴訟中，與現有技術抗辯相比，抵觸申請抗辯除了在比對的對象上只能單項的，不能與其他抵觸申請、現有技術或者公知常識結合在一起與進行比對外，比對的邏輯和判斷的標準是一致的。

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